İslâm Aile Hukukunda Kamu Otoritesinin Koyduğu Şekil Şartının (Kanuni Şart) Nikâh Akdinin Sıhhat Şartı Olarak Kabul Edilmesi - İbrahim Yılmaz (İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi)
Günümüzde resmî nikâh olmaksızın icra edilen dinî nikâh/imam nikâhı; tarafların/eşlerin, özellikle de kadının ve çocukların haklarını güvence altına almamakta ve bazı art niyetli kişiler tarafından bir istismar aparatı olarak kullanılmaktadır. Bu yüzden günümüzde İslâm hukuku açısından gayriresmî olarak icra edilen dinî nikâhın/imam nikâhının geçerliliği ve kamu otoritesinin şahitlik şartına ilaveten koymuş olduğu yeni şekil şartlarının nikâh akdinin kuruluşunun sıhhat/geçerlilik şartı olarak kabul edilip edilemeyeceği tartışılmaktadır.Malum İslâm hukukunda nikâh akdi, “şeklî” akitlerden kabul edilmiş ve nikâh akdinin temel unsurlarının yanında bir de ispat ve aleniyeti temine yönelik şekil şartları üzerinde durulmuştur. Bu yüzden evlenmeyi (nikâh), meşru olmayan birlikteliklerden (sifâh) ayırmak için İslâm hukukunda nikâh akdinde iki şahidin hazır bulunması veya akdin ilan edilmesi nikâh akdinin şekil şartları olarak kabul edilmiştir.Klasik fıkıh doktrininde nikâh akdinin kuruluşunda şahitliğin ve/veya ilanın şart koşulmasının üç temel amaca yönelik olduğu söylenebilir: 1. İnkârı hâlinde akdin varlığı ve hukuki sonuçları ile ilgili ihtilafları önlemeye yönelik bir ispat vasıtası olması (ispat), 2. Evliliğe aleniyet kazandırılarak kadın-erkek birlikteliğine toplum nezdinde meşruiyet kazandırması. Bir diğer ifade ile kadın-erkek arasında meydana gelen birlikteliğin zina (sifâh) değil nikâh olduğunun beyan edilmesi (ilan ve tahlil/helal kılma), 3. Mehir, nafaka, nesep, miras vs. gibi nikâh akdinin hukuki sonuçlarının toplum nezdinde güvence altına alınması (tevessük/tevsîk). Kısaca ifade etmek gerekirse nikâhta şahitliğin temel amacı; toplumsal aleniyet sağlaması ve (toplum ve devlet nezdinde) tarafların, yani eşlerin ve çocukların haklarını güvence altına almasıdır.Kur’ân’da aile hukuku ile ilgili bazı konulara detaylı olarak yer verilmiş, ancak nikâh akdinin kuruluşu ile ilgili şahitlik gibi şekil şartlarına yer verilmemiştir. Bu durum bizlere Kur’ân’da nikâh akdinin şekil şartları ile ilgili düzenlemelerin toplumların örf ve kültürüne bırakıldığını göstermektedir. Nitekim İslâm tarihinde çok erken dönemlerden itibaren bu işin mahiyetini bilen noter gibi üçüncü şahıslar nikâh akdinin kuruluşuna iştirak etmiş, nikâh akitleri hâkimlerden alınan izinname ile yapılarak kayıt altına alınmış (tescil) ve nihayet Osmanlı’nın son dönemlerinde yürürlüğe giren 1917 tarihli Hukûk-ı Âile Kararnâmesi ile devlet evlenmelere müdahale ederek nikâh akitlerinin kuruluşuna hâkimin veya naibinin iştirak etmesi şartını getirmiştir. Kararnâmenin konuyla ilgili 37. maddesindeki düzenlemesi şöyledir: “Madde 37: Esna-yı akidde hâtıp ve mahtûbeden birinin ikâmetgâhı bulunan kazâ hâkimi veya bunun izinnâme-i mahsus ile me’zun kıldığı nâib hazır bulunup akidnâmeyi tanzim ve tescil eder.”İslâm hukukunda kamu otoritesinin nikâh akdinin kuruluşunda yeni şekil şartları koymasına imkân veren birçok delil ve gerekçeden bahsetmek mümkündür. Ancak bunların içerisinde klasik fıkıh doktrininde yer alan bazı temel fıkıh kuralları, zamanın şart ve icaplarına göre kamu otoritesinin koymuş olduğu yeni şekil şartlarının nikâh akdinin sıhhat şartı olarak kabul edilmesine imkân vermektedir. Klasik fıkıh doktrininde şeriat-kanun ayrımı olduğu için prensip olarak kamu otoritesinin koyduğu tescil gibi yeni şekil şartları ve resmî formaliteler nikâh akdinin kuruluşunda sıhhat şartı olarak kabul edilememektedir. Nitekim tarihi süreçte Osmanlı uygulamasında devletin nikâh akdinin kayıt altına alınması ile ilgili çıkarmış olduğu düzenlemelere aykırı olarak gerçekleşen nikâh akitlerinin dinen sahih/geçerli olduğu söylenmiştir. Ancak Osmanlı dönemini meşhur Şeyhülislâmlarından Ebussuûd Efendi’nin (ö. 982/1574) bazı fetvalarında, devletin koymuş olduğu şekil şartlarına uygun olmayan nikâh akitlerinin sahih olmadığı belirtilmektedir.Bu konuda çağdaş İslâm hukukçuları ise farklı yaklaşımlar ortaya koymuşlardır. Genel kabul; kamu otoritesinin, klasik fıkıh doktrininde yer alan şahitlik şartına ilaveten koymuş olduğu “tescil” gibi yeni şekil şartlarının nikâh akdinde sıhhat şartı olarak kabul edilmemesi yönündedir. Ancak birçok çağdaş İslâm hukukçusu, bir toplumda resmî nikâh zorunluluğu varsa meşru bir mazereti yokken gayriresmî olarak yapılan dinî nikâhların fâsid kabul edilmesi gerektiğini söylemektedirler. Bu ikinci grup çağdaş İslâm hukukçularına göre; kanunen resmî nikâhın zorunlu ve geçerli olduğu bir toplumda resmî nikâh ile amel etmek esas hüküm (azîmet), ihtiyaç ve zaruret halinde gayriresmî olarak yapılan dinî nikâh ise yedek hüküm (ruhsat) olmalıdır. Dolayısıyla kural olarak; azîmet ile amel etme imkânı varken ruhsat ile amel caiz olmaz.